抵押预告登记权利人能否享有优先受偿权

案例：

2017年5月，甲与乙公司订立商品房预售合同，购买乙公司开发建设的商品房（以下简称“案涉房屋”），售价80万元。随后，甲与丙银行、乙公司签订《个人房屋借款／担保合同》（以下简称“案涉借款担保合同”），约定甲向丙银行借款50万元，还款期限20年，以案涉房屋作为抵押，乙公司为该贷款承担阶段性连带责任保证（办理正式抵押登记完毕后保证责任解除）。2017年6月1日，丙银行向甲发放贷款50万元。2018年1月17日，丙银行与甲办理了案涉房屋的抵押权预告登记。2019年2月13日，乙公司办理了案涉房屋所在楼栋的首次登记，随后通过短信、邮寄书面通知等方式通知甲携带有关材料办理案涉房屋转移登记手续。甲一直未予回复和办理案涉房屋转移登记。2022年5月，因甲未按合同约定偿还借款本息达12期，丙银行遂起诉至法院。

一审法院经审理认为，甲与丙银行、乙公司签订的案涉借款担保合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规，合法有效；丙银行已依约发放贷款，甲未按借款合同约定分期归还借款本息，构成严重违约；甲自愿以案涉房屋提供抵押担保，并办理了抵押预告登记，但根据《民法典》第221条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度解释》）第52条等规定，丙银行和甲应在2019年5月13日前办理抵押权登记（从2019年2月13日案涉房屋所在楼宇办理建筑物所有权首次登记起算，至2019年5月13日为90日），案涉抵押预告登记因未在法定期限内办理转本登记而失效，丙银行不再享有优先受偿权；因案涉房屋未办理正式抵押登记，乙公司根据案涉借款担保合同约定仍应承担连带保证责任。

随后，一审法院作出判决（以下简称“一审民事判决”）：（1）解除案涉借款担保合同，甲向丙银行偿还借款本金及利息、罚息等费用共计35万元；（2）丙银行对案涉房屋不享有优先受偿权；（3）乙公司对前述判决债务负连带清偿责任。乙公司不服，提起上诉，请求判令撤销一审民事判决，改判丙银行取得案涉房屋抵押权并享有优先受偿权，乙公司对甲的债务不再承担连带保证责任。

二审法院经审理认为，案涉借款担保合同明确约定乙公司提供的阶段性连带责任保证担保可在丙银行获得优先受偿权后免除，但案涉房屋抵押预告登记因未在法定时限内办理转本登记而已失效，乙公司的连带保证责任仍然存在。据此，一审民事判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院遂于2024年3月作出判决（以下简称“二审民事判决”）：驳回上诉，维持原判。乙公司仍不服，申请再审。

疑惑：

01.抵押预告登记权利人能否主张行使优先受偿权？

02.如何理解抵押预告登记失效的法定条件？

问题解惑：

预售商品房抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊类型登记，其目的在于保障能够办理抵押登记时预告登记权利人可享有优先受偿权，获得较其他担保物权人或者债权人更加优先的顺位，但是并未产生物权变动的法律效力。司法实践中，为避免累诉，对于当事人仅办理抵押预告登记而非抵押登记的，诉讼中经人民法院审查具备办理抵押登记条件，预告登记权利人即可主张享有优先受偿权，而无须另行通过判决认定。《担保制度解释》第52条对此明确规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。由此可见，在特定情形下，经法院确认，抵押预告登记具有设立抵押权的效力，享有优先受偿权并非必须以已办理正式抵押登记为要件。

对于预告登记的失效，《民法典》第221条第二款规定了“债权消灭”和“自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记”两种情形。实践中，对于“债权消灭”情形的理解基本一致，争议较大的是对“能够进行不动产登记”情形的理解。能够进行不动产登记是指具备办理本登记的条件，对于抵押预告登记来说，有两种不同的观点。一种观点认为，办理建筑物首次登记后即可具备办理抵押登记的条件，依据是《担保制度解释》第52条中“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持”的规定。本案中一审和二审法院即持该观点。另一种观点认为，对于预购商品房抵押预告登记来说，“能够进行不动产登记”的条件除办理建筑物所有权首次登记外，还应办理转移登记，即抵押不动产转移至抵押人名下，其依据是《不动产登记暂行条例实施细则》第66条等关于抵押登记办理要件的规定。本案中乙公司和丙银行即持这一观点。从登记制度有关要求来看，第二种观点符合法律规定，是正确的。

根据不动产登记流程，在开发商办理商品房首次登记后，该商品房转移登记至购房者（抵押人）名下是办理该商品房抵押预告登记转正式登记的前提，在购房者未办理房屋过户登记手续的情况下，预告登记的抵押权人申请办理正式抵押登记的条件尚不具备，则抵押预告登记仍然继续有效，不受90日期限的影响。因此，从办理首次登记后开始起算办理不动产登记的90日期限，明显存在逻辑错误且不符合实际。笔者认为，对于司法解释中有关内容理解与适用既要准确全面，更要站在整个不动产登记制度层面考虑，而不是片面理解、机械套用。实践中，虽然从便民利民和优化营商环境角度规定了预购商品房预告登记转房屋所有权登记与预购商品房抵押预告登记转抵押权登记可“一并申请”“一并受理”，但是，现行制度中规定了，在精减与优化办理环节的同时，也强调依次分别登簿，仍然存在登记程序上的先后逻辑顺序，因此登记环节不能随意跨越。

综上，本案再审法院认为，乙公司完成案涉房产的建筑物所有权首次登记后，甲怠于履行办证义务从而不正当地阻止了乙公司阶段性担保责任免除条件的成就，不合理加重了乙公司的担保责任，有违公平；抵押预告登记权利人丙银行能否办理本登记的法定期限，应当以甲实际办理不动产转移登记取得案涉房屋所有权之日起算，甲未办理案涉房屋的转移登记且债权也未消灭，应当认定案涉房屋办理抵押登记的条件尚未成就，案涉抵押预告登记不存在失效情形，丙银行依法享有优先受偿权，乙公司的阶段性连带担保责任应予免除，原审判决存在错误。据此，再审法院判决：（1）撤销二审民事判决；（2）维持一审民事判决第一项；（3）撤销一审民事判决第二、三项；（4）丙银行在一审民事判决第一项确定的债权本息金额范围内对案涉房屋处置价款享有优先受偿权。