在建建筑物抵押被查封后， 能否办理转移登记

一些地方的案例中，一些楼盘的开发商办理了在建建筑物抵押后进行商品房预售，后来由于资金链断裂而无法偿还银行贷款，其房屋和土地被法院查封。后经协调努力，工程终于竣工验收，但由于土地已被法院查封、无法办理不动产转移登记，这就导致购房者办理产权登记后，也无法转让出售房屋。此类情况该如何处置？笔者试从现有规定及法理出发作如下分析和阐述。

我国实行“房地分立、一体处分”原则

我国法律将土地和建筑物视为不同的物。《民法典》规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权原则上属于建设用地使用权人，界定了建筑物所有权的初始产权归属，以此保证建筑物完成之日（即建筑物所有权发生之初）即归属于建设用地使用权人。这种权属上的一致性为建设用地使用权与建筑物所有权的一并处分奠定了基础。

《民法典》确立的“房随地走”“地随房走”规则，反过来也强化了“房地一体”的正当性与可行性。根据这两个条款，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分；建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。这两个条款在规范目的和功能上也是一致的，既防止房地权利互相冲突和妨碍，避免出现建筑物无所依归的局面，以实现地尽其利，房尽其用；也有利于简化和明确房地关系，从而达到鼓励交易、保护交易安全的目的。这个规则同样适用于集体建设用地。

《民法典》对单独以土地和建筑物抵押的也做了类似的规定，并明确抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，处分建设用地使用权或者房屋所有权时，应当一并进行转让、抵押等处分。未在合同中明确一并处分的，依照法律规定，即使没有一并办理物权登记也视为一并处分，可以直接产生物权变动的效力。

在建建筑物抵押的是土地使用权份额

我国实行预购商品房合同网签备案制度和预告登记制度。预告登记的是合同债权，对购房人的债权请求权予以物权保护。未经预告登记权利人的同意，不得办理涉及物权处分的不动产登记，即使办理了也不发生法律效力。这里所指的物权处分，包括转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物办理了买卖物权预告登记的权利人，法律承认其对该物权的权利。

按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其有权对该物权提出停止处分异议，符合不动产登记条件的有权排除执行。以天津为例，按规定入住两年后，预告登记权利人可直接申请房屋所有权转移登记；预售商品房的抵押权预告登记，只要不存在失效情形并办理了建筑物首次登记，即可认定抵押权已经成立，有权优先受偿，抵押权自预告登记之日起设立，其效力可追溯到预告登记的登记之日起。

为了保障购房人利益，《不动产登记规程》明确规定，在建建筑物抵押的，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房。预告登记是对买卖不动产物权的合同赋予物权性的保护，因此《不动产登记规程》将预告登记的预购商品房作为特定物独立出来，隔离于在建建筑物之外，不包括在在建建筑物的抵押财产中。

在抵押在建建筑物时，特别是在建筑物区分所有的情况下，被视为一同抵押的占用范围内的建设用地使用权，不是一宗单独的建设用地使用权，而是共同享有的建设用地使用权中的份额。商品房所有权人享有的建筑物区分所有权，是商品房所有权和建设用地按份共有的权利，此按份共有权是依照区分所有客体的面积（包括共有部分面积）占全部建筑面积的比例计算建设用地使用权的按份共有比例。此种形态的区分所有权应当将土地的按份共有份额与建筑物区分所有部分视为同一整体，一并进行处分，才符合区分所有的一体化原则。

办理相关业务应做好记载明确份额

在建建筑物与所在宗地一并构成一个不动产单元，如果没有对所在宗地的建设用地使用权进行独立，则在建建筑物被查封也会导致整块宗地被查封。根据“地随房走、房随地走”的原则，即使已经办理预告登记的预购商品房并不在查封财产之列，也会在一手房转移登记时由于所占用土地被查封而不能办理转移登记。

《不动产登记规程》明确，不动产上有查封登记的，不予办理转移抵押等涉及处分的不动产登记，但不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。笔者认为，这种情况也不应当影响在在建建筑物抵押前已经办理了预告登记的预购商品房的商品房权利人申请一手房转移登记，并应在相关规范中予以明确，或者由相关部门与法院沟通后联合发文明确。有的地方的做法是，要求查封法院明确查封范围是否包括已经办理合同网签备案和预告登记的房屋及建设用地使用权。

为避免此类情形发生，笔者建议，在办理在建建筑物抵押登记时，登记机构可在不动产登记簿及登记证明的土地栏或者附记栏记载“在建建筑物所占土地使用权份额不包括抵押前已经预告登记的房屋所占土地使用权份额”。或者，也可以采用量化方式记载在建建筑物及所占土地使用权份额，这有利于明晰权利，明确所抵押的土地使用权份额。